Ήδη η θεωρία (Βλ. Απαλαγάκη Η προσημείωση υποθήκης, 2005 σελ. 79επ., είχε λάβει θέση στο πρόβλημα που αντιμετώπισε η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου και είχε ταχθεί υπέρ της ίδιας λύσης.
Επειδή με τη 1582/2005 απόφαση του Ζ΄ τμήματος παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, λόγω γενικότερου ενδιαφέροντος και για την ενότητα της νομολογίας, ο μοναδικός λόγος, από το άρθ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, για παραβίαση των διατάξεων των άρθρ. 1277 και 1294 ΑΚ και 41 Εις. Ν. ΚΠολΔ, αν δηλαδή επιτρέπεται, επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης κατά τρίτου πριν από την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη, ενώ το προσημειούμενο ακίνητο έχει περιέλθει στην κυριότητα τρίτου.
Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 1276, 1277, 1278, Α.Κ. και 29 παρ. 2 Εις. Ν. του ΚΠολΔ συνάγεται ότι η προσημείωση υποθήκης, αποτελεί εμπράγματο δικαίωμα υποθήκης υπό αναβλητική αίρεση, πληρούμενη με την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης με αναδρομικά αποτελέσματα από την ημέρα της εγγραφής της προσημείωσης και ότι η πλήρωση της αίρεσης δεν εμποδίζεται από το ότι το ακίνητο στο οποίο έχει εγγραφεί η προσημείωση περιήλθε στην κυριότητα άλλου. Εξάλλου, όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 1257, 1258, 1265, 1266, 1291, 1294, 1295 του ΑΚ, 977 παρ. 2, 993 παρ. 1 εδαφ. β΄ και 1007 παρ. 1 του ΚΠολΔ το δικαίωμα της υποθήκης παρέχει στον ενυπόθηκο δανειστή παράλληλα με την ενοχική αγωγή κατά του προσωπικού οφειλέτη του, και εμπράγματη αγωγή, στην οποία υπόκειται και ο τρίτος κύριος που παραχώρησε την υποθήκη, καθώς και κάθε τρίτος που απέκτησε κυριότητα μετά την εγγραφή της υποθήκης ή που νέμεται με νόμιμο τίτλο το ενυπόθηκο ακίνητο. Η εμπράγματη αυτή υποθηκική αγωγή, δηλαδή η αξίωση για αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος του ενυπόθηκου ακινήτου, μπορεί να ασκηθεί όχι μόνο από τον ενυπόθηκο δανειστή αλλά και από τον προσημειούχο, αφού η προσημείωση υποθήκης δεν είναι τίποτε άλλο παρά υποθήκη υπό αναβλητική αίρεση. Η δυνατότητα αυτή, της έγερσης δηλαδή της ως άνω εμπράγματης αγωγής και από τον προσημειούχο, ο οποίος έχει τίτλο εκτελεστό για την αξίωση υπέρ της οποίας εγγράφηκε προσημείωση υποθήκης, παρέχεται από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 993παρ. 1 εδ. β΄ του ΚΠολΔ και 41 του Εισ. Ν ΚΠολΔ.
Ειδικότερα κατά το πρώτο από αυτά (993 παρ. 1 εδ. β΄) ο ενυπόθηκος δανειστής μπορεί να ασκήσει την εμπράγματη αυτή υποθηκική αγωγή κα΄τασχοντας το ενυπόθηκο κτήμα είτε κατά του οφειλέτη είτε κατά του τρίτου κυρίου, είτε κατ’ εκείνου που νέμεται με νόμιμο τίτλο το ενυπόθηκο κτήμα, αφού πρώτα κοινοποιήσει την επιταγή προς εκτέλεση στον οφειλέτη και στον τρίτο. Κατά δε το δεύτερο (41) οι σχετικές με την υποθήκη διατάξεις του ΚΠολΔ εφαρμόζονται και στην προσημείωση, εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά. Διαφορετικά όμως ορίζεται μόνο στο άρθρο 1007 παρ. 1 κατά το οποίο η απαίτηση υπέρ της οποίας έχει εγγραφεί προσημείωση κατατάσσεται τυχαίως, ενώ η απαίτηση του ενυπόθηκου δανειστή κατατάσσεται οριστικώς.
Επομένως ο προσημειούχος δανειστής μπορεί κατ’ εφαρμογή των τελευταίων αυτών διατάξεων, να ασκήσει την εμπράγματη αγωγή και κατά του τρίτου κυρίου ή κατά εκείνου που νέμεται με νόμιμο τίτλο το προσημειωμένο ακίνητο και οποίος έτσι ευθύνεται εμπραγμάτως, εφόσον βέβαια έχει, όπως προαναφέρθηκε τίτλο εκτελεστό, όπως είναι κι η διαταγή πληρωμής (631, 904 παρ. 2 περ. ε΄ ΚΠολΔ). Δηλαδή ο τίτλος αυτός που αφορά την αξίωση η οποία είναι εξασφαλισμένη με προσημείωση υποθήκης, μπορεί να εκτελεσθεί και κατά του τρίτου, κατ’ ακρίβεια κατά του προσημειωμένου ακινήτου, όχι διότι ο τρίτος ευθύνεται ενοχικώς, πράγμα που δεν συμβαίνει, αλλά διότι ευθύνεται εμπράγματως, ήτοι διότι είναι κύριος ακινήτου βεβαρημένου με προσημείωση υποθήκης, όπως ευθύνεται όταν το ακίνητο είναι βεβαρημένο με υποθήκη. Αυτό είναι άλλωστε και το χαρακτηριστικό της εμπράγματης, κατά τ’ άνω, αγωγής, κατ’ αντίθεση με την ενοχική, ο τίτλος της οποίας για να είναι εκτελεστός και έναντι των τρίτων πρέπει να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 919 του ΚΠολΔ. Συνεπώς εξομοιούται πλήρως ο ενυπόθηκος με τον προσημειούχο δανειστή, με μόνη την ως άνω διαφορά ως προς τον τρόπο (οριστικής ή τυχαίας αντίστοιχα) κατάταξης, και επομένως ο τελευταίος μπορεί, εφόσον διαθέτει τίτλο εκτελεστό (κατά του ενοχικά υπόχρεου οφειλέτη του), να επισπεύσει, πριν από την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη, αναγκαστική εκτέλεση κατά του τρίτου, που απέκτησε, μετά την εγγραφή της προσημείωσης την κυριότητα του βαρυνόμενου με προσημείωση ακινήτου. Με την αντίθετη εκδοχή ο προσημειούχος δανειστής που έχει τίτλο εκτελεστό, ενώ θα μπορούσε να ασκήσει εις βάρος του οφειλέτη του την εμπράγματη αγωγή κατά του βεβαρημένου με προσημείωση υποθήκης ακινήτου του, τούτο δεν μπορεί να πράξει στην περίπτωση που το προσημειωμένο αυτό ακίνητο μεταβιβασθεί από τον οφειλέτη σε τρίτο ενώ το γεγονός αυτό, το ότι δηλαδή το βεβαρημένο ακίνητο περιήλθε στην κυριότητα τρίτου, δεν επιδρά ούτε για την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη (1278 ΑΚ), αλλά αντιθέτως θεμελιώνει την ιδιότητα αυτού (τρίτου) ως εμπράγματως, υπό την ως άνω έννοια, ευθυνομένου, διότι αλλιώς η εξασφάλιση της εκτελούμενης απαίτησης με προσημείωση υποθήκης θα ήταν κενή περιεχομένου. Με την αντίθετη αυτή άποψη παρέχεται σε κάθε οφειλέτη η δυνατότητα μεταβιβάζοντας (τις περισσότερες φορές καταδολιευτικά) το ακίνητό του, που βαρύνεται με προσημείωση, σε τρίτο να καταστήσει λίαν δυσχερή και χρονοβόρα την ικανοποίηση του δανειστή του με αναγκαστική εκτέλεση επί του βεβαρημένου ακινήτου. Έτσι όμως υποθάλπτεται η κακοπιστία και παρέχεται η δυνατότητα στον κακής πίστεως οφειλέτη να προβαίνει, μετά την εγγραφή της προσημείωσης, σε καταδολιευτική μεταβίβαση του προσημειωμένου ακινήτου, με αποτέλεσμα να αποδυναμώνεται ο σημαντικός ρόλος που επιτελεί, η εμπεδωμένη στο σύγχρονο συναλλακτικό βίιο, προσημείωση.
Επί πλέον θα υποχρεώνονται οι δανειστές, αφού η προσημείωση δεν τους παρέχει το δικαίωμα να επισπεύσουν αναγκαστική εκτέλεση κατά του τρίτου κυρίου του βεβαρημένου με προσημείωση ακινήτου, να επιλέγουν την εγγραφή υποθήκης προς εξασφάλιση των απαιτήσεών τους, με σημαντική όμως επιβάρυνση των οφειλετών, αφού το κόστος για την εγγραφή της υποθήκης (που βαρύνει αυτούς) είναι πολλαπλάσιο εκείνου της εγγραφής προσημείωσης.
