[…] Οι πράξεις που αποδίδονται στους αναιρεσείοντες - κατηγορουμένους ανάγονται στο χρονικό διάστημα από τον Οκτώβριο 2007 έως τον Ιούνιο 2008, σε χρόνο δηλαδή κατά τον οποίο δεν είχε προστεθεί το άρ. 23Α ν. 3459/2006, και για το λόγο αυτό η ποινική δίωξη που ασκήθηκε και η κατηγορία που απαγγέλθηκε σε βάρος τους αφορούσε την παράβαση των άρ. 20 και 23 ν. 3459/2006, για παράβαση δε των άρ. αυτών καταδικάσθηκαν αμφότεροι με την 2423/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών.
Όμως, κατά το χρόνο εκδόσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως [2584/2013 του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών] (14-6-2013) είχε ήδη εκδοθεί ο νέος νόμος περί ναρκωτικών 4139/2013, με το άρ. 100 του οποίου ορίζεται ότι από την έναρξη της ισχύος του (20-3-2013) καταργείται ο ανωτέρω ν. 3459/2006 (εκτός από τα άρ. 1 παρ. 1, 58 και 61 αυτού) και ρυθμίζονται οι παραβάσεις διακινήσεως ναρκωτικών με νέες διατάξεις.
Από την αντιπαραβολή και σύγκριση των όρων των διατάξεων διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα των δύο νόμων, συνάγεται ότι ο νομοθέτης, ενόψει της εκδόσεως της Αποφάσεως - Πλαισίου 2004/757/ΔΕΥ του Συμβουλίου της ΕΕ, που προτείνει ποινικές κυρώσεις για τα βασικά εγκλήματα διακινήσεως ναρκωτικών αισθητά χαμηλότερες από τις αντίστοιχες της ελληνικής νομοθεσίας, θέλοντας να περιορίσει τον μεγάλο αριθμό ισοβιτών στην Ελλάδα και επισημαίνοντας στην αιτιολογική έκθεση του νέου ν. 4139/2013 ότι το ποσοστό κρατουμένων στις ελληνικές φυλακές με καταδίκες για ναρκωτικά ανέρχεται σε 40% περίπου και συνιστά κύριο αίτιο υπερφορτώσεως των ελληνικών φυλακών, σε σύγκριση με άλλες χώρες της ΕΕ (βλ. Εισηγητική Έκθεση νέου ν. 4139/2013), με το άρ. 23 του νέου ν. 4139/2013 για τη διακεκριμένη περίπτωση διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα, που τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη, όπως και με το ν. 3459/2006 (ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ), προβλέπει στο νέο νόμο αυστηρότερη μεν ως άνω χρηματική ποινή, πλην εισάγει τη νέα αυτή διάταξη, επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο, γιατί, πλην της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ' επάγγελμα τελέσεως πράξεων διακινήσεως ναρκωτικών, που υπήρχε και στην προηγούμενη διάταξη, εισάγει για την παραπάνω αυστηρότερη ποινή [με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ] και πρόσθετο στοιχείο, ως νέα αναγκαία πρόσθετη προϋπόθεση και όχι ως επιβαρυντική περίσταση, "το προσδοκώμενο όφελος (του κατ' επάγγελμα διακινητή δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις) να υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ", διάταξη σαφώς ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, αφού απαιτεί για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως συνδρομή επί πλέον της κατ' επάγγελμα τελέσεως, σωρευτικά, ως πρόσθετου όρου, όχι της μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών (άρ. 23Α ν. 3459/2006, που καταργεί), -η οποία κατά την εισηγητική έκθεση κρίνεται αόριστη έννοια-, αλλά του προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, ενώ απαλείφει τις διαζευκτικά προβλεπόμενες στο παλαιότερο άρ. 23 περιστάσεις υπότροπου ή ενέργειας κατά συνήθεια ή ενέργειας με σκοπό να προκαλέσει τη χρήση ναρκωτικών ουσιών από ανηλίκους.
[…] Στις περιπτώσεις στις οποίες καθένας από τους συγκρινόμενους ποινικούς νόμους είναι εν μέρει ηπιότερος και εν μέρει αυστηρότερος από τον άλλο ως προς την επιβλητέα ποινή, ο δικαστής κατ' άρ. 2 παρ. 1 ΠΚ θα πρέπει να επιβάλει ποινή και να κάνει επιμέτρηση και τελικά να εφαρμόσει αυτόν που οδηγεί στη μικρότερη επιβλητέα ποινή. Σε περίπτωση δε που ο νέος νόμος προβλέπει ως προϋπόθεση επιβολής της ποινής ορισμένο όρο, νέο ή πρόσθετο, ή σωρευτικά νέα επιβαρυντική περίσταση, που δεν απαιτούσε ο προγενέστερος, κατά μεν τη συζήτηση της υποθέσεως σε πρώτο βαθμό, θα εφαρμοστεί οπωσδήποτε ο νεότερος νόμος και το δικαστήριο, (όπως και το δικαστικό συμβούλιο παραπομπής σε δίκη), μπορεί να εφαρμόσει τον ήδη ισχύοντα κατά την εκδίκαση νεότερο νόμο και να προσθέσει το νέο ή πρόσθετο όρο ή την επιβαρυντική περίσταση σε βάρος του κατηγορουμένου, αν συντρέχουν στην ουσία.
Ειδικότερα, υπό την ισχύ του ν. 3459/2006, για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως στη διακεκριμένη περίπτωση της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών ήταν αναγκαία η κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως ή η διακίνηση μεγάλης ποσότητας. Μετά όμως την κατάργηση των άρ. 23 και 23Α ν. 3459/2006 με το άρ. 100 ν. 4139/2013 και την αντικατάστασή τους με το άρ. 23 παρ. 2 ν. 4139/2013 για την επιβολή της ως άνω ποινής δεν αρκεί πλέον ο υπαίτιος να διακινεί ναρκωτικά κατ' επάγγελμα, αλλά απαιτείται και το πρόσθετο στοιχείο ότι το παράνομο περιουσιακό όφελος που επιδίωξε αυτός από τη διακίνηση υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ. Η διάταξη, δηλαδή, του άρ. 23 παρ. 2 ν. 4139/2013, κατά το μέρος αυτής, με το οποίο θεσπίζεται πρόσθετη προϋπόθεση για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως στη διακεκριμένη περίπτωση της διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών, δηλαδή, εκτός από την κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως και το συνολικό προσδοκώμενο όφελος των 75.000 ευρώ, είναι ευνοϊκότερη των προηγούμενων ρυθμίσεων και εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέστηκαν πριν από την έναρξη εφαρμογής της ως προς την περιοριστική της ελευθερίας ποινή. Τούτο δε, γιατί ο νέος νόμος προβλέπει μεν αυστηρότερη χρηματική ποινή, πλην όμως είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο, δεδομένου ότι στην παλαιότερη ρύθμιση δεν προβλέπονταν ποσοτικά όρια.
Συνεπώς, πράξεις διακίνησης ναρκωτικών που τελέστηκαν κατ' επάγγελμα προ της ισχύος του ν. 4139/2013 και είχαν προσδοκώμενο όφελος ανώτερο των 75.000 ευρώ διατηρούν και υπό το νέο νομοθετικό καθεστώς το χαρακτήρα της διακεκριμένης περίπτωσης διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών και τη δυνατότητα επιβολής της ποινής της ισοβίου καθείρξεως (πρβλ. Ολομ. ΑΠ 5/2008 για ανάλογο ζήτημα χρηματικού οφέλους). Κατά συνέπεια, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που εκδικάζει, μετά από έφεση του κατηγορουμένου, υπόθεση διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα, ανεξάρτητα από το εάν η αρχική δίωξη (και εκδίκαση της υποθέσεως στον πρώτο βαθμό), που είχε γίνει υπό την ισχύ του ν. 3459/2006, αφορούσε τα άρ. 23 ή 23Α του νόμου τούτου, μπορεί και οφείλει να ερευνήσει εάν το προσδοκώμενο όφελος από τη διακίνηση των ναρκωτικών υπερβαίνει το ποσόν των 75.000 ευρώ, σε καταφατική δε περίπτωση να το προσθέσει στο σκεπτικό και διατακτικό της αποφάσεώς του, ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας ορθά το επιεικέστερο για τον κατηγορούμενο άρ. 23 παρ. 2 ν. 4139/2013, αρκεί να μην επιβάλει μεγαλύτερη χρηματική ποινή, ως προς την οποία και μόνο είναι αυστηρότερη για τον κατηγορούμενο η ως άνω διάταξη, χωρίς έτσι να καθίσταται χειρότερη η θέση του καταδικασθέντος κατηγορουμένου, ούτε να μεταβάλλεται ανεπίτρεπτα η κατηγορία, αφού το δικαστήριο δεν προσθέτει ούτε νέα προϋπόθεση του αξιοποίνου ούτε νέα επιβαρυντική περίσταση, αλλά απλώς διευκρινίζει το προσδοκώμενο όφελος, που έτσι και αλλιώς ενυπάρχει στην έννοια της κατ' επάγγελμα τελέσεως του εγκλήματος της διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών.
[…] Περαιτέρω, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, όταν η διακίνηση ναρκωτικών ουσιών διαπράττεται από περισσότερους από έναν δράστες «από κοινού», το προσδοκώμενο όφελος, το οποίο υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, θα προσδιορισθεί μία φορά και θα αντιστοιχεί σε όλους μαζί τους δράστες, (ανεξάρτητα από τη μορφή της συμμετοχής εκάστου και ανεξάρτητα πόσοι εξ αυτών είναι γνωστής ταυτότητας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και πόσοι εξ αυτών έχουν συλληφθεί ή έχουν παραπεμφθεί σε δίκη), χωρίς το όφελος να επιμερίζεται μεταξύ τους. Αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε σε άτοπα αποτελέσματα, αφού, για να εμπίπτουν όλοι οι δράστες στην εν λόγω επιβαρυντική περίσταση, θα έπρεπε το συνολικό ποσό του οφέλους να υπερβαίνει το γινόμενο του ποσού των 75.000 ευρώ επί τον αριθμό των δραστών. Πέραν τούτου, ο εφαρμοστής του δικαίου θα ήταν υποχρεωμένος να διεισδύει στις εσωτερικές συμφωνίες μεταξύ των περισσοτέρων δραστών ως προς τη διανομή του οφέλους, οι οποίες, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας και λογικής, είναι άδηλες έναντι των τρίτων και δικαστικώς αναπόδεικτες.
