1. Ο υπολογισμός της αποζημίωσης λόγω αδυναμίας παροχής ή υπερημερίας οφειλέτη στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις κατά τις ΑΚ 382 και 383 εμφάνιζε ανέκαθεν ουσιώδεις δυσχέρειες. Σήμερα η κατάσταση δεν είναι λιγότερο απλή. Και γίνομαι συγκεκριμένος:
2. Υποθέτουμε ότι αγοράζω διαμέρισμα αντί τιμήματος 110.000€, το οποίο και καταβάλλω. Επιπλέον καταβάλλω 5.000€ ως δαπάνες σύναψης της σύμβασης (για φόρο μεταβίβασης, έξοδα μεταγραφής, αμοιβές συμβολαιογράφου, δικηγόρου, μεσίτη ή και πολιτικού μηχανικού). Εκ των υστέρων διαπιστώνω ότι ο πωλητής μου δεν είναι ο κύριος του διαμερίσματος. Τότε, κατά τον Άρειο Πάγο, δικαιούμαι ως θετικό διαφέρον τις 115.000€, δηλαδή το καταβληθέν τίμημα σωρευτικά με τις δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκα για τη σύναψη της σύμβασης. Δεν έχει σημασία αν το καταβληθέν τίμημα αναγράφεται στο συμβόλαιο στο σύνολό του. Διότι στην πώληση ακινήτου με εικονικό τίμημα, κονδύλιο αποζημίωσης θεωρείται και το καταβληθέν, μη αναγραφόμενο στο συμβόλαιο τίμημα. Επιδικάζεται δηλαδή αποζημίωση για μη εκπλήρωση παροχής βάσει αχρεώστητης αντιπαροχής.
3. Στο ίδιο ανωτέρω παράδειγμα υποθέτουμε ότι ο πωλητής δολίως μού αποκρύπτει το γεγονός ότι δεν είναι ο κύριος του ακινήτου• με άλλα λόγια με εξαπατά. Τότε, κατά την κρατούσα άποψη του Αρείου Πάγου, δεν δικαιούμαι ως θετικό διαφέρον τις 115.000€, δηλαδή το καταβληθέν τίμημα και τις δαπάνες σύναψης της σύμβασης (ΑΚ 149 εδ. β΄). Διότι αυτά, κατά τον Άρειο Πάγο, είναι κονδύλια αποκλειστικά αρνητικού διαφέροντος. Και μπορώ να τα ζητήσω μόνο αν προηγουμένως ακυρώσω τη σύμβαση (βλ. ΑΚ 149 εδ. α').
4. Πρόκειται για διαφοροποίηση επί ιδίου ζητήματος που δεν νομίζω ότι δικαιολογείται. Ο δόλος του οφειλέτη δεν μπορεί να επηρεάσει την αμιγώς αντικειμενική, συναρτώμενη με σταθμίσεις αιτιότητας, οριοθέτηση του θετικού από το αρνητικό διαφέρον. Αυτό αποδεικνύει και ο ίδιος ο Άρειος Πάγος, όταν λ.χ. στην αποζημίωση λόγω πταίσματος κατά τις διαπραγματεύσεις (ΑΚ 198 § 1), χαρακτηρίζει τις δαπάνες σύναψης της σύμβασης ως κονδύλιο αποκλειστικά αρνητικού διαφέροντος, ανεξαρτήτως του βαθμού πταίσματος (δόλου ή αμέλειας) του οφειλέτη.
5. Όσον αφορά δε την αποζημίωση λόγω ανώμαλης εξέλιξης ενός προσυμφώνου (ΑΚ 166) ο Άρειος Πάγος, μολονότι εφαρμόζει αναλογικά όσα ακριβώς ισχύουν υπό τις ΑΚ 382 και 383 για την ανώμαλη εξέλιξη της οριστικής σύμβασης, εντούτοις επιδικάζει ως αποζημίωση άλλοτε την αξία του ακινήτου και άλλοτε το προκαταβληθέν τίμημα, αμφότερα πάντως σωρευτικά με τις δαπάνες σύναψης της σύμβασης.
6. Από τη σύντομη αυτή επισκόπηση της νομολογίας μας ένα είναι το ουσιώδες συμπέρασμα: Η έλλειψη σταθερών κριτηρίων κατά την οριοθέτηση του θετικού από το αρνητικό διαφέρον, συνεπεία δε αυτού αναμφισβήτητα η ανασφάλεια του δικαίου και των συναλλαγών σχετικά με τον τρόπο υπολογισμού της αποζημίωσης. Δεν είναι συνεπώς τυχαίο που ακόμη και σήμερα κονδύλια αγωγών αποζημίωσης, ενίοτε δε και αγωγές αποζημίωσης στο σύνολό τους, απορρίπτονται ως μη νόμιμες.
7. Πώς θα έπρεπε όμως να υπολογιστεί η αποζημίωση για μη εκπλήρωση; Πιστεύω πως αν ο δανειστής ασκήσει αυτοτελώς την αξίωση αποζημίωσης για μη εκπλήρωση, αυτή υπολογίζεται αποκλειστικά με βάση την αξία της παροχής (συν τις λοιπές ζημίες, π.χ. διαφυγόντα κέρδη), δηλαδή αποκλειστικά με βάση τη λεγόμενη θεωρία της υποκατάστασης. Η δε θεωρία της υποκατάστασης σημαίνει ότι η αποζημίωση όχι απλώς υπολογίζεται με βάση την αξία της παροχής (λ.χ. με βάση την αξία του διαμερίσματος), αλλά και ότι οφείλεται έναντι της αντιπαροχής (του τιμήματος), το οποίο ο δανειστής εξακολουθεί να οφείλει.
8. Υπάρχει βέβαια και άλλος τρόπος υπολογισμού της αποζημίωσης: Αυτός που πρεσβεύει η θεωρία της διαφοράς. Εδώ παροχή και αντιπαροχή αποσβήνονται. Έτσι οι αξίες των παροχών συνυπολογίζονται και η διαφορά τους αποτελεί κονδύλιο αποζημίωσης, σωρευτικά με τις λοιπές ζημίες του δανειστή, λ.χ. τα διαφυγόντα κέρδη. Αν συνεπώς πωληθεί ακίνητο αξίας 150.000€ αντί τιμήματος 110.000€, το υπερβάλλον της αξίας του διαμερίσματος, δηλαδή οι 40.000€, αποτελούν κονδύλιο αποζημίωσης του αγοραστή. Η νομολογία μάλιστα τη θεωρία της διαφοράς στην πραγματικότητα εφαρμόζει, και μάλιστα σε μια προωθημένη εκδοχή που απηχεί την κρατούσα άποψη στη Γερμανία. Διότι, τόσο κατά τη νομολογία όσο και κατά την άποψη που επικρατεί στη Γερμανία, ο αγοραστής του διαμερίσματος, που κατέβαλε τίμημα και τώρα ζητά αποζημίωση, δικαιούται -στο παράδειγμά μας- 1ον Να ανακτήσει τις 110.000€, απαλλασσόμενος από την υποχρέωση καταβολής τους, και σωρευτικά 2ον Να απαιτήσει τις 40.000€ ως διαφορά αξίας του διαμερίσματος από το τίμημα. Όλα δε τα παραπάνω εφαρμόζει ο Άρειος Πάγος, μολονότι, καταρχήν, αποφαίνεται ότι η αποζημίωση αποτελεί «υποκατάστατο του αρχικού αντικειμένου της παροχής», δηλαδή μολονότι, φαινομενικά, υιοθετεί τη θεωρία της υποκατάστασης.
9. Ο υπολογισμός της αποζημίωσης όμως κατά τη θεωρία της διαφοράς, όταν η αξίωση αποζημίωσης ασκείται αυτοτελώς, προϋποθέτει (μεταξύ άλλων αδυναμιών) ένα ανυπέρβλητο δογματικό παράδοξο: Το ότι ο δανειστής, με την άσκηση μιας αξίωσης αποζημίωσης, απαλλάσσεται από την αντιπαροχή. Το ότι δηλαδή ο δανειστής διαπλάσσει την αμφοτεροβαρή σύμβαση -την καθιστά ετεροβαρή, με αντικείμενο την αποκατάσταση της ζημίας του- και αυτό ασκώντας απλώς μια αξίωση, της αποζημίωσης. Αυτό δεν μπορεί να είναι ορθό. Το δικαίωμα που αποδεσμεύει τον δανειστή από την αντιπαροχή είναι η υπαναχώρηση από τη σύμβαση ή έστω η επίκληση της κοινής απαλλαγής, όχι όμως η άσκηση της αξίωσης αποζημίωσης.
10. Η θεωρία της διαφοράς επομένως, στην αξίωση αποζημίωσης που ασκείται αυτοτελώς, δεν θα έπρεπε να γίνει δεκτή. Αυτό σημαίνει ότι αν σε πώληση διαμερίσματος αξίας 150.000€ έναντι τιμήματος 110.000€, ασκήσω σε βάρος του πωλητή αγωγή αποζημίωσης ύψους 150.000€ (ΑΚ 382 ή 383) και ο πωλητής μου ερημοδικαστεί, ο δικαστής οφείλει να καταδικάσει τον πωλητή σε καταβολή αποζημίωσης 150.000€ (κατά τη θεωρία της υποκατάστασης) και όχι 40.000€ (κατά τη θεωρία της διαφοράς), εκδοχή που θα σήμαινε εν μέρει απόρριψη κατά τα λοιπά της αγωγής μου και επιδίκαση σε βάρος μου μέρους των δικαστικών εξόδων. Και αν πάλι ασκήσω αγωγή αποζημίωσης 150.000€ και ο πωλητής, που παρίσταται στη συζήτηση, έχει εκχωρήσει τη σε βάρος μου αξίωση για το τίμημα των 110.000€ σε τρίτο (λ.χ. σε τράπεζα με σύμβαση factoring) ή έχει συμφωνήσει μαζί μου να καταβάλω το τίμημα των 110.000€ σε τρίτο, λ.χ. Τράπεζα (περίπτωση σύμβασης υπέρ τρίτου), ο δικαστής οφείλει να καταδικάσει τον πωλητή σε καταβολή αποζημίωσης 150.000€ (κατά τη θεωρία της υποκατάστασης), η δε Τράπεζα θα εισπράξει από εμένα το τίμημα των 110.000€, και όχι σε καταβολή αποζημίωσης 40.000€ (κατά τη θεωρία της διαφοράς), εκδοχή που θα απέκλειε στην τράπεζα την είσπραξη οποιουδήποτε ποσού.
11. Όμως η άποψη της νομολογίας των ΑΚ 382 και 383 εμφανίζει μία ακόμη αδυναμία: Επιδικάζει ως θετικό διαφέρον κονδύλια αποκλειστικά αρνητικού διαφέροντος, δηλαδή το καταβληθέν τίμημα και τις δαπάνες σύναψης της σύμβασης. Τούτο διότι το θετικό διαφέρον περιάγει, π.χ. τον αγοραστή, στην κατάσταση που θα βρισκόταν αν η παροχή είχε εκπληρωθεί ομαλά. Σε αυτή την κατάσταση όμως ο αγοραστής θα είχε καταβάλει το τίμημα και θα είχε υποβληθεί στις δαπάνες σύναψης της σύμβασης. Δεν θα είχε καταβάλει το τίμημα και δεν θα είχε υποβληθεί στις ανωτέρω δαπάνες μόνο σε μία περίπτωση: Αν δεν είχε συνάψει καν τη σύμβαση. Γι’ αυτό και τα ανωτέρω κονδύλια είναι ορθό να υποστηριχθεί ότι συνιστούν κονδύλια αποκλειστικά αρνητικού διαφέροντος.
12. Αν πάντως ο δανειστής δεν έχει συμφέρον στην αποζημίωση κατά τη θεωρία της υποκατάστασης, μπορεί να ασκήσει ένα από τα λοιπά δικαιώματά του, κυρίως να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και σωρευτικά να απαιτήσει αποζημίωση για μη εκπλήρωση: Την εύλογη αποζημίωση της ΑΚ 387.
13. Αυτή τώρα η εύλογη αποζημίωση της ΑΚ 387, όπως ορθά αποφαίνεται η κρατούσα άποψη της νομολογίας μας, είναι αποκλειστικά θετικό διαφέρον. Αυτό προκύπτει από το γράμμα του νόμου. Ισχύει δε ανεξάρτητα από τη διχογνωμία μεταξύ θεωρίας και νομολογίας για την επίπτωση της ασκηθείσας υπαναχώρησης στη σύμβαση. Αυτό όμως το θετικό διαφέρον υπολογίζεται αποκλειστικά κατά τη θεωρία της διαφοράς. Διότι ο δανειστής που υπαναχώρησε από τη σύμβαση, απόσβησε την αντιπαροχή. Δεν νοείται συνεπώς αποζημίωσή του έναντι εκπλήρωσης της αντιπαροχής, όπως πρεσβεύει γενικά η θεωρία της υποκατάστασης. Πλέον ο δανειστής το μόνο που δικαιούται είναι τη διαφορά αξίας των παροχών και τις λοιπές ζημίες (λ.χ. διαφυγόντα κέρδη), δηλαδή ό,τι ακριβώς πρεσβεύει η θεωρία της διαφοράς.
14. Συμπερασματικά: Η αποζημίωση των ΑΚ 382 και 383 υπολογίζεται αποκλειστικά κατά τη θεωρία της υποκατάστασης. Και μόνον αν ο δανειστής υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και σωρευτικά απαιτήσει την εύλογη αποζημίωση της ΑΚ 387, η αποζημίωσή του θα υπολογιστεί αποκλειστικά κατά τη θεωρία της διαφοράς. Η διαφορετική πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου για την αποζημίωση των ΑΚ 382 και 383 χρειάζεται να αναθεωρηθεί, στην πραγματικότητα να εναρμονιστεί με τη νομολογία του Αρείου Πάγου για την αποζημίωση του δανειστή που συνήψε τη σύμβαση υπό καθεστώς απάτης. Θα εξαλειφθεί έτσι το ήδη επισημανθέν παράδοξο: Να δικαιούται ο αγοραστής το καταβληθέν τίμημα και τις δαπάνες σύναψης της σύμβασης ως θετικό διαφέρον της ΑΚ 382 ή της ΑΚ 383, αλλά να μη δικαιούται τα ίδια κονδύλια (παρά μόνον ως αρνητικό διαφέρον) αν έχει εξαπατηθεί. Η μεταστροφή βέβαια της πάγιας νομολογίας, που προτείνεται εδώ, θα διαψεύσει την εμπιστοσύνη των εναγόντων δανειστών στην εξακολούθηση εφαρμογής της. Αυτό όμως δεν θα έπρεπε να ασκεί επιρροή. Προέχει η υποχρέωση του δικαστή να επιλύσει δίκαια τη διαφορά, ακόμη και με απόκλιση από την πάγια νομολογία. Υπό μία πάντως προϋπόθεση: Να κρίνει ο δικαστής, βάσει των παραπάνω, ότι συντρέχουν προς τούτο αποχρώντες λόγοι.
