Η προσωρινή διαταγή κατά τα άρθρα 691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 ΚΠολΔ
Ιάσονας Π. Δούμπης
Δικηγόρος
Ηβραδύτητα στην απονομή της δικαιοσύνης κατά την τακτική διαγνωστική διαδικασία, ιδίως στα δικαστήρια των μεγάλων πόλεων της χώρας, στρέφει τους ενδιαφερόμενους διαδίκους στην αναζήτηση προσωρινής δικαστικής προστασίας, που προβλέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 682 επ. ΚΠολΔ.
Η στροφή αυτή των ενδιαφερομένων διαδίκων στην αναζήτηση της προσωρινής δικαστικής προστασίας, ως πρώτου (και σε πολλές περιπτώσεις, τελικού) σταδίου στην επιδίωξη της ικανοποίησης των δικαστικών αξιώσεών τους, προκαλεί συσσώρευση υποθέσεων και σ' αυτή τη διαδικασία, με αποτέλεσμα να μην είναι σύντομος, όπως θα έπρεπε, ο προσδιορισμός των αιτήσεων λήψεως ασφαλιστικών μέτρων και να παρατηρείται βραδύτητα, κυρίως λόγω του προκύπτοντος φόρτου, στην έκδοση αποφάσεων (και) κατ' αυτή τη διαδικασία.
Η κατάσταση αυτή οδηγεί τους αιτούντες τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων να ενσωματώνουν κατά κανόνα στις αιτήσεις τους και αίτημα για την έκδοση προσωρινής διαταγής, για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση του (επιδίκου) δικαιώματός τους ή τη ρύθμιση της κατάστασης έως την έκδοση της αποφάσεως επί της αιτήσεώς τους.
Η ρύθμιση της προσωρινής διαταγής από το νόμο είναι εξαιρετικά συνοπτική. Βασική για το θεσμό της προσωρινής διαταγής είναι η διάταξη του άρθρου 691 παρ. 2 ΚΠολΔ, που συμπληρώνεται από τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 700 του ίδιου Κώδικα.
Με τις δύο αυτές διατάξεις εξαντλείται η νομοθετική ρύθμιση της προσωρινής διαταγής στο πλαίσιο των ασφαλιστικών μέτρων, ενώ στην εκούσια δικαιοδοσία, κατά τη διατύπωση του άρθρου 781 ΚΠολΔ, το δικαστήριο που δικάζει την αίτηση μπορεί σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας, ύστερα από σχετικό αίτημα ή και αυτεπαγγέλτως, να εκδώσει προσωρινή διαταγή, που καταχωρίζεται στα πρακτικά. Με την προσωρινή αυτή διαταγή διατάζονται από το δικαστήριο (άρ. 781 παρ. 1 ΚΠολΔ) τα «αναγκαία ασφαλιστικά μέτρα» έως την έκδοση της απόφασής του.
Εκτός από τα ασφαλιστικά μέτρα των άρθρων 704-738 ΚΠολΔ, έκφραση προσωρινής δικαστικής προστασίας αποτελούν και οι διατάξεις που ρυθμίζουν την αναστολή της εκτελεστότητας των αποφάσεων ή και άλλων τίτλων ή και της ίδιας της εκτέλεσης. Ανεξάρτητα δε από την επιστημονική αμφισβήτηση αν τα αντίστοιχα ρυθμιστικά μέτρα αποτελούν ή όχι γνήσια ασφαλιστικά μέτρα (βλ. Δ. Κράνη, Λειτουργικά προβλήματα της προσωρινής διαταγής, ΕλλΔνη 40, σελ. 1005, όπου και σχετικές παραπομπές σε συγγραφείς), δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι η έκδοση του σημειώματος αναστολής, που ρητά προβλέπεται από τα άρθρα 938 και 939 ΚΠολΔ, ισοδυναμεί κατά τη νομική του φύση με την προσωρινή διαταγή του άρθρου 691 παρ. 2 ΚΠολΔ (βλ. Χ. Απαλαγάκη, Προσημείωση υποθήκης, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 163). Ορθά, τέλος, σημειώνεται (Κράνη, ό.π., σελ. 1006, με παραπομπές και σε σχετική νομολογία), ότι η έκδοση προσωρινής διαταγής πρέπει να
αποκλειστεί στις υποθέσεις που επιλύονται οριστικά κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, στην οποία για λόγους ταχύτητας και μόνο παραπέμπονται προς εκδίκαση.
Κατά την προσωπική πείρα του γράφοντος (βλ. και Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 160), η πρακτική ανέδειξε ως τον κυρίαρχο τύπο προσωρινής διαταγής, σε όλα αδιακρίτως τα προσωρινά μέτρα εξασφαλιστικού χαρακτήρα, αυτή με την οποία απαγορεύεται μέχρι τη συζήτηση της αιτήσεως του ασφαλιστικού μέτρου (ή συχνά μέχρι την έκδοση αποφάσεως επ' αυτής) η νομική και πραγματική μεταβολή ορισμένου
ενσώματου αντικειμένου (κυρίως ακινήτου) ή ακόμη και του συνόλου της περιουσίας του οφειλέτη.
Η νομική φύση της προσωρινής διαταγής, η οποία λειτουργεί ως τελολογικό παρεπόμενο της αποφάσεως των ασφαλιστικών μέτρων και ως εγγύηση διασφαλίσεως του περιεχομένου της (βλ. Γ. Μητσόπουλο, ΕλλΔνη 1983, σελ. 1137 και Κ. Μπέη, Δ. 1991, σελ. 592), απασχολεί επί τρεις και πλέον δεκαετίες τους θεωρητικούς του ιδιωτικού δικονομικού δικαίου, με διαφορετικές επί του θέματος απόψεις. Η διχοστασία αυτή, όπως είναι εύλογο, επηρέασε και τη νομολογία των δικαστηρίων μας, η οποία, όπως θα δούμε, δεν διακρίνεται για την ομοιομορφία των νομικών παραδοχών της επ' αυτού του ζητήματος.
Συνοπτικά, θα πρέπει να σημειώσουμε ότι η διάσταση απόψεων μεταξύ των θεωρητικών εντοπίζεται βασικά στο αν η προσωρινή διαταγή αποτελεί «περιληπτική (δικαστική) απόφαση» (βλ. Μητσόπουλο, ό.π., σελ. 1137) ή, άλλως, «ατελή έκφραση δικαιοδοτικού έργου» (Κράνης, Λειτουργικές δομές των ασφαλιστικών μέτρων, ΕλλΔνη 44, σελ. 1234) ή αν αυτή είναι «εκτελεστός τίτλος», δηλαδή απλή και κυριολεκτική διαταγή του δικαστηρίου, η οποία δεν στηρίζεται σε καμία διάγνωση ούτε δημιουργεί προσωρινό δεδικασμένο, και για το λόγο τούτο δεν συνιστά μορφή δικαιοδοτικής λειτουργίας (βλ. Μπέη, Χρονικά όρια ισχύος προσωρινής διαταγής, Δ. 1991, σελ. 592, όπου και παραπομπές στον ίδιο, Πολιτική Δικονομία, ασφαλιστικά μέτρα, σελ. 691 παρ. 2 και στους Δ. Κονδύλη, Ι. Μπρίνια και Κ. Παναγόπουλο). Η άποψη ότι η προσωρινή διαταγή δεν εξομοιώνεται με δικαστική απόφαση, έστω και σε περιληπτική μορφή, επικαλείται προς υποστήριξή της και το ότι «διαφορετική θεώρηση θα τοποθετούσε την προσωρινή διαταγή στην αξιολογική κλίμακα της δικαστικής αποφάσεως, χωρίς ωστόσο να υφίσταται κανένα θεσμικό (συνταγματικό ή νομοθετικό) εχέγγυο που να δικαιολογεί μια τέτοια εξισωτική λειτουργία της» (Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 174).
Η επιστημονική διαμάχη που περιγράφηκε παραπάνω ως προς τη νομική φύση της προσωρινής διαταγής, η οποία, όπως σημειώθηκε, είχε τον αντίκτυπό της και στις παραδοχές της νομολογίας, πρέπει να αποδοθεί κυρίως στο ότι υπάρχει ένα νομοθετικό κενό ως προς τη διαδικαστική φυσιογνωμία και τη λειτουργία της προσωρινής διαταγής, όπως, επίσης, υπάρχει ένα νομοθετικό κενό και ως προς τη δεσμευτικότητα των προσωρινών διαταγών, με την έννοια ότι οι διατάξεις που καθιερώνουν τη δεσμευτικότητά τους (άρθρα 691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 ΚΠολΔ) δεν προσδίδουν ρητώς έννομες συνέπειες (δηλαδή ακυρότητα) σε πράξεις που αντίκεινται στο περιεχόμενό τους (βλ. σχετικά Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 174).
Κατά τη μάλλον κρατούσα στη θεωρία αλλά και στη νομολογία άποψη, το νομοθετικό αυτό κενό καλύπτεται όχι από τη διάταξη του άρθρου 175 ΑΚ, αφού ο νόμος (άρθρα 691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 ΚΠολΔ) δεν προβλέπει ακυρότητα της απαγορευμένης με προσωρινή διαταγή διάθεσης, αλλά στο άρθρο 176 ΑΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 691 παρ. 2 ΚΠολΔ, κατ' αναλογία με τα ισχύοντα επί δικαστικής απόφασης, με την οποία, όπως δέχεται η κρατούσα άποψη, «προσομοιάζει» (χωρίς να είναι απόφαση) η προσωρινή διαταγή (ΑΠ 697/2008, 866/2004, 133/2004, με μειοψηφία δύο Αρεοπαγιτών). Κατά την ίδια κρατούσα άποψη, η ακυρότητα αυτή αποτελεί έννομη συνέπεια της παράβασης της απαγόρευσης, χωρίς να επιβάλλεται προηγούμενη μεταγραφή της
προσωρινής διαταγής από τα άρθρα 1192-1198 ΑΚ ή από άλλη διάταξη· άρα (κατά την άποψη αυτή), η προσωρινή διαταγή ισχύει και παρά τη μη μεταγραφή της προσωρινής διαταγής και την επικαλούμενη καλή πίστη εκείνου προς τον οποίο έγινε η διάθεση (ΑΠ 866/2004, 561/1999). Η γνώμη αυτή της νομολογίας αμφισβητείται ευλόγως με τη βάσιμη παρατήρηση ότι «αντιμάχεται» όχι μόνο τη φύση της προσωρινής διαταγής (που έτσι κι αλλιώς παραμένει αδιάφορη για το συγκεκριμένο ερώτημα), αλλά (κυρίως) την αρχή της δημοσιότητας, που αναγορεύεται σε συστατικό όρο για τη θεμελίωση εμπράγματου δικαιώματος (βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 169). Η ΑΠ 561/1999, αποκλίνουσα από την κρατούσα άποψη ως προς τη νομική φύση της προσωρινής διαταγής, κρίνει ότι, αν το μέτρο που όρισε η προσωρινή διαταγή συνίσταται στην απαγόρευση της διάθεσης του αντικειμένου της δίκης, η εκποίηση αυτού εναντίον της τοιαύτης απαγορεύσεως πλήττεται με ακυρότητα όχι από τη διάταξη του άρθρου 176 ΑΚ, αλλά από τη διάταξη του άρθρου 175 ΑΚ, αφού η προσωρινή διαταγή δεν είναι δικαστική απόφαση, αλλά τίτλος εκτελεστός από αυτούς που αναφέρονται στο άρθρο 904 παρ. 2 περ. ζ του ΚΠολΔ (τα ίδια δέχεται και η μειοψηφία στην ΑΠ 133/2004). Ως προς το θέμα των συνεπειών από την παράβαση της προσωρινής διαταγής, η ΑΠ 561/1999 και η μειοψηφούσα γνώμη στην ΑΠ 133/2004 ευθυγραμμίζονται με την κρατούσα άποψη ότι η ακυρότητα από την παράβαση της προσωρινής διαταγής ισχύει και έναντι του καλόπιστου τρίτου, χωρίς την προηγούμενη μεταγραφή της. Υπάρχει, συνεπώς, κατά την κρίση της πρόσφατης αποφάσεως 1198/2008, που δημοσιεύεται στο παρόν τεύχος των Νομικών Χρονικών, ένα ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος, που θα κριθεί από την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου (στην οποία παραπέμπεται), ως προς το αν η μεταγενέστερη της προσωρινής διαταγής διάθεση (εκποίηση) του πράγματος, παρά την ύπαρξη προσωρινής διαταγής που απαγορεύει τη διάθεσή του, πλήττεται με ακυρότητα που θεμελιώνεται στο άρθρο 175 ή στο άρθρο 176 ΑΚ, καθώς, επίσης (και το σπουδαιότερο), αν η ακυρότητα αυτή ισχύει παρά τη μη μεταγραφή της προσωρινής διαταγής στο οικείο βιβλίο κατασχέσεων, κατά το χρόνο της διάθεσης.
Η θέση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου επί των παραπάνω ζητημάτων αναμένεται με ενδιαφέρον, διότι θα αποτελέσει την κατευθυντήρια γραμμή προς τα δικαστήρια και υπό το καθεστώς της ισχύος των διατάξεων των ν. 2308/1995 και 2664/1998 για το Κτηματολόγιο. Με τις διατάξεις αυτές καθιερώνεται ένα σύστημα ουσιαστικής δημοσιότητας που αποβλέπει στην προστασία της καλής πίστεως τρίτου, το οποίο, όμως, δεν συμπεριλαμβάνει τις προσωρινές διαταγές στις εγγραπτέες πράξεις.
